63- الاستدلال بالتبادر على اختصاص البيع بالايمان وبه على الضد ومناقشات خمسة

الاثنين 4 جمادى الآخرة 1437هـ

بسم الله الرحمن الرحيم

الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد وآله الطيبين الطاهرين سيما خليفة الله في الأرضين، واللعنة الدائمة على أعدائهم أجمعين، ولا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم

 (63)

الاستدلال بالتبادر على اختصاص المعوض بالعين في البيع

 

سبق ان المحقق الفقيه اليزدي وآخرين من الأعلام استدلوا على اختصاص المعوض في البيع بالعين وعلى ان قوام البيع مفهوماً بكون المثمن فيه عيناً وأنه لو نقل المنفعة أو الحق فلا يصدق عليه انه باعه، بأدلةٍ منها التبادر بدعوى ان المتبادر من لفظ البيع هو نقل العين.

 

الاستدلال بالتبادر على كون المعوض أعم

 

ولكن قد يدعى في المقابل تبادر الأعم من البيع وان المتبادر منه مطلق نقل ملكية شيء إلى الغير بالعوض سواء أكان الشيء عيناً أم منفعة أم حقاً، ولم أجد في استقراء ناقص مَن استدل بالتبادر على خلاف المشهور أي على ان البيع مطلق نقل ملكية شيء عيناً كان أو لا، لكنه وجه قابل للبحث والتدبر خاصة وانه يؤيده ان غالب أهل اللغة بل الأعم الأغلب منهم إن لم يكن شبه المستغرق لم يقيد البيع بالعين بل اطلقوا وعبروا بعبارات نظير ما عرفه به المصباح من (مبادلة مالٍ بمال) والذي يمكن استبداله بـ(تمليك ماله بعوض) أو شبه ذلك دفعاً لكونه غير مانع عن بعض الاغيار المسلمة، كما مضى بحثه.

 

الدليل: الاستعمال بلا عناية

 

لنا على تبادر الأعم: استعمال العرف البيع في نقل المنافع في موارد كثيرة من دون إعمال عناية إذ سبق([1]) ان الاستعمال وإن كان أعم من الحقيقة لكن الاستعمال بلا عناية دليل الحقيقة وسيأتي ما يزيده وضوحاً بإذن الله تعالى([2]):

 

1- بيع السرقفلية

 

فمنها: قولهم: بيع السرقفلية؛ فان الظاهر – لدى التدبر والرجوع للارتكاز – انه بلا عنايةٍ مصححة بل الصدق بلحاظ حاقّ اللفظ نفسه.

والسرقفلية هي المعبر عنها في العربية بـ(بدل الخلو) ولها – حسب التتبع نحوان:

الأول: ان يبذل المستأجر للمالك مالاً معيناً كعشرة ملايين مثلاً، زائداً على مقدار الاستئجار الشهري، مقابل ان يكون له – أي المستأجر – حق الاستمرار في الاستئجار دائماً أي مقابل أي يسقط المالك حقه في إخراجه منه([3]).

ومن الواضح ان هذا نقل للمنفعة وليس للعين إذ يبيعه حقه في إخراجه.

الثاني: ان يبذل المستأجر للمالك مالاً مقابل ان لا يزيد المالك عليه أجرته في السنين القادمة وإن ارتفعت قيمة إيجار مثل هذا المنزل أو المتجر، وهذا كسابقه بيع منفعة إذ اشترى بالمال منفعة الاستمرار في استئجار المكان دون زيادة أجرته عليه.

 

2- بيع الأرض الزراعية

 

ومنها: قولهم: باع الأرض الزراعية، فان الأراضي – حسب المصطلح عليه في العراق إما طابو أو زراعية أو مالية، والمراد عندهم من الزراعية ما كانت الدولة مالكة لها وأجازت للفلاح زراعتها فانهم يبيعون الأراضي الزراعية بأسعار أقل جداً من الأراضي المملوكة ملكاً صرفاً المسماة بالطابو، وحينئذٍ فلو كان الفلاح لم([4]) يحدث فيها شيئاً (بان لم يكن قد غرس فيها أشجاراً مثلاً) فان له ان يبيع هذا الأرض لغيره، ومن الواضح حينئذٍ انه يبيع حق انتفاعه منها إذ ليست الأرض – عندهم – ملكاً له([5]) ومع ذلك يطلقون عليه البيع بلا عناية ولا يرون مجالاً لاعتباره مجازاً أبداً.

 

3- بيع ما استصلحه من الأراضي

 

ومنها: قولهم في إيران: باع الشيار أي الشق الذي يحدثه الثور – أو آلات الحرث – في الأرض تمهيداً للبذر، وكذا بيع ما استصلحه الفلاح كما لو سوّى الأرض أو حفر بئراً أو جدولاً فانه حيث ليست الأرض ملكاً له، إذ هي ملك لمالكها كالإقطاعي مثلاً لو كان مالكاً لها حقاً، فان الفلاح إذا أراد الهجرة مثلاً باع الشيار وما استصلحه، وهي ليست أعيانا كما لا يخفى بل هي منافع.

 

4- بيع السلطان لنواحي من مملكته

 

ومنها: بيع السلطان لبعض نواحي دولته من أقاليم أو محافظات أو أقضية أو أقل من ذلك، كما كان يحدث على طول التاريخ([6])، فانه لا يبيع الدور والشركات التي الناس مُلّاكها بل يبيع حق الانتفاع بها. فتأمل

 

5- بيع الحقوق

 

ومنها: بيع الحقوق، كبيع حق التأليف وحق الاختراع وغيرها.

 

إشكالات خمسة على الاستدلال بالتبادر

 

واما المشهور فقد استدل لهم بتبادر نقل الأعيان من البيع.

وعلى أية حال فانه قد تورد عليهم – كما تورد علينا في الاتجاه المقابل لكن مع بعض التصرف والتغيير ليلائم الإشكالُ الـمُدَّعيينَ – الإشكالات التالية:

 

احتمال استناده إلى أهل اللغة

 

الأول: ان هذا التبادر لعله مستند إلى قول أهل اللغة، وفيه: ان قول أهل اللغة على العكس أدلّ فهو إشكال على دعوانا للتبادر لا دعواهم.

قال في العقد النضيد: (فإن قيل: المعتبر عند أهل اللّسان، هو استظهار المعنى من حاقّ اللفظ، لكن لو احتُمل استناد الاستظهار على اللغة، فإنّه لا يكون من حاق اللفظ فلا يثبت التبادر؛ لأن اللغوي يستقصى ويذكر عادةً موارد استعمال اللفظ دون المعنى الحقيقي الموضوع له.

قلنا: هذه الشبهة مردودة في المقام، لأنه:

أولاً: عند الفحص في اللغة عن معنى العين نجد أنهم لم يستعملوا كلمة (العين) في تعريف البيع، ولم يقيّدوا كون المتعلّق هو العين – ولو ورد فإنّه نادرٌ جداً لا يعتدّ به -، بل ورد في كلماتهم مبادلة المال بالمال، والكلام عن الثمن والمثمن. فلا يمكن أن يكون فهم اللغوي مستند الفقهاء)([7])

ولذا ارتأى السيد الحكيم في نهج الفقاهة أن اللغة والعرف على خلاف التبادر إذ جاء في المصباح المنير وغيره ان البيع مبادلة مال بمال فلا يختص بمبادلة الأعيان.

 

احتمال استناده لكثرة الوجود أو العرف أو الإجماع

 

وعليه: فهذا الإشكال، لو ورد، فهو وارد على دعوانا تبادر الأعم، بل هو يؤكد عدم استناد دعوى المشهور التبادر إلى قول أهل اللغة لأنه ليس على طبقهم.

الثاني: ان هذا التبادر لعله ناشئ من كثرة الوجود، أي كثرة وجود بيع نقل الأعيان كما انه قد يكون ناشئاً من كثرة الاستعمال، وسيأتي الكلام حوله وحول ما يليه.

الثالث: انه لعله ناشئ من العرف لا من حاق اللفظ.

الرابع: انه لعله ناشئ من الشهرة بل الإجماع بل قيل تسالم الفقهاء على ان البيع هو نقل الأعيان كما ان الإجارة هي نقل المنافع.

الخامس: ان التبادر إما تبادر المستعلِم واما تبادر أهل اللسان والمحاورة، والأول ليس بحجة، ولعل تبادر نقل الأعيان من البيع هو من قبيل الأول، فانه يكفي الاحتمال في نفي الاستدلال.

وسيأتي الكلام حول هذه الإشكالات وبعض الإشكالات الأخرى بإذن الله تعالى.

وصلى الله على محمد وآله الطاهرين

====================

 

([1]) في الدرس 62.

([2]) هذا إضافة إلى الاستدلال بعدم صحة سلب البيع عن هذه الموارد.

([3]) أي بعد انتهاء مدة الاستئجار، فللمستأجر تجديد العقد من دون أن يكون للمالك الرفض مادام وافق على السرقفلية.

([4]) وكذا لو أحدث شيئاً فان له ان يبيع الأرض والأشجار وشبهها مما أحدثه.

([5]) الدولة لا تكون مالكة للأراضي الزراعية ولا لغيرها إلا لو حازتها أو أحيتها بشروط الحيازة والاحياء، بل اشترط البعض في مالكيتها كونها شرعية فلو كانت غير شرعية لم تملك حتى لو حازت إذ كانت حيازتها بعنوان جهتها الاعتبارية وهي غير ممضاة شرعاً.

وعلى أي فلو باعت الدولة أرضاً لا تملكها فان لم تكن مملوكة للغير مغصوبة، أي كانت مواتاً بالأصل فان أحياها المزارع أو المشتري أو حازها، ملكها وجرت عليه أحكام الملك مطلقاً، وإلا فلا بل تبقى على حكمها من الموات.

([6]) كما اشترت أمريكا مثلاً (تكساس) من دولة (المكسيك) و(ألاسكا) من (قيصر روسيا)

([7]) العقد النضيد: ج1 ص38.